Mudança de orientação do Fisco atinge apenas fatos posteriores, segundo entendimento do STJ sobre a incidência do ICMS sobre subvenção da Conta de Desenvolvimento Energético (CDE)

No julgamento do AREsp. nº 1.688.160, publicado em 22/10/2024, a Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), por unanimidade, decidiu ser indevida a exigência retroativa de ICMS sobre subvenção da Conta de Desenvolvimento Energético (CDE), em razão de prática reiterada da administração tributária em sentido contrário.

Na ocasião, a Corte fixou o entendimento de que, diante da mudança da orientação da administração tributária no sentido de cobrar determinado tributo que antes não era exigido, essa nova prática somente poderá incidir sobre fatos geradores posteriores.

A controvérsia dizia respeito à cobrança retroativa do ICMS sobre o montante correspondente à Conta de Desenvolvimento Energético (CDE) – instituída para angariar recursos para implementação de políticas públicas no setor elétrico -, considerando que essa cobrança não era realizada pelo Estado do Rio Grande do Sul. A contribuinte (Cooperluz Cooperativa Distribuidora de Energia Fronteira Noroeste) alegou que a ausência de cobrança do ICMS sobre essa parcela caracteriza prática reiterada da administração pública e, portanto, norma complementar, nos termos do art. 100, III, do CTN, de modo que passar a exigir o tributo representaria mudança de orientação jurídica, a qual só poderia ser efetivada em relação aos fatos geradores ocorridos posteriormente a sua introdução, conforme art. 146 do CTN.

Por outro lado, o Estado afirmava que o parágrafo único do art. 100 do CTN determina apenas a exclusão da incidência das penalidades diante das práticas reiteradas da administração, mas mantém a exigência de recolhimento do tributo em relação ao passado, bem como que a cobrança não configura mudança de critério jurídico, a qual somente se verifica quando há alteração de fundamento fixado em lançamento fiscal.

Na oportunidade do julgamento, o STJ acolheu a tese da contribuinte, fixando o entendimento de que, analisando conjuntamente os arts. 100 e 146 do CTN, “[…] verifica-se que a alteração na cobrança de imposto que não estava sendo cobrado, em face de uma decisão administrativa, determina que o tributo somente pode incidir quanto a fato gerador posterior à modificação administrativa”.

Diante desse entendimento sinalizado pela Corte Superior, toda e qualquer cobrança retroativa de tributo sobre montante em relação ao qual não se costumava cobrar, pode ser questionada pelo contribuinte.