Plenário do STF decide ser inconstitucional a incidência de ISS em operação de industrialização por encomenda que configure etapa intermediária do ciclo produtivo da mercadoria e estabelece o limite de 20% para a fixação das multas moratórias (RE 882.461)

Em 26/02/2025, o plenário do Supremo Tribunal Federal julgou o RE nº 882.461, tema 816 da repercussão geral, fixando as seguintes teses:”1. É inconstitucional a incidência do ISS a que se refere o subitem 14.05 da Lista anexa à LC nº 116/03 se o objeto é destinado à industrialização ou à comercialização; 2. As multas moratórias instituídas pela União, Estados, Distrito Federal e municípios devem observar o teto de 20% do débito tributário”.

No tocante à primeira tese, a Corte decidiu que a atividade de industrialização por encomenda, quando configurar etapa intermediária na produção de objetos, não deve ser submetida ao ISS. De acordo com o voto vencedor do min. relator Dias Toffoli “se o bem retorna à circulação ou à nova industrialização após a industrialização por encomenda, tal processo industrial representa apenas uma fase do ciclo econômico da encomendante, não estando, portanto, a industrialização por encomenda sujeita ao ISS.”. Nesta hipótese, operação sujeitar-se-á ao ICMS ou ao IPI, dependendo da destinação do produto (se comercialização ou industrialização).

O Tribunal decidiu, ainda, modular os efeitos da decisão, atribuindo eficácia ex nunc, a contar da data de publicação da ata de julgamento do mérito (05/03/25), para: a) impossibilitar a repetição de indébito do ISS em favor de quem recolheu esse imposto até a véspera da referida data, vedando, nesse caso, a cobrança do IPI e do ICMS em relação aos mesmos fatos geradores; b) impedir que os municípios cobrem o ISS em relação aos fatos geradores ocorridos até a véspera daquela data.

Por outro lado, ficaram ressalvadas (i) as ações judiciais ajuizadas até a véspera da mesma data, inclusive as de repetição de indébito e as execuções fiscais em que se discuta a incidência do ISS, e (ii) as hipóteses de comprovada bitributação relativas a fatos geradores ocorridos até a véspera da mencionada data, casos em que o contribuinte terá direito à repetição do indébito do ISS e não do IPI/ICMS, respeitado o prazo prescricional, independentemente da propositura de ação judicial até esse marco.

No caso de não recolhimento nem do ISS, nem do IPI/ICMS, o Tribunal entendeu pela incidência do IPI/ICMS em relação aos fatos geradores ocorridos até a véspera da publicação da ata de julgamento do mérito.

Com essa decisão, os contribuintes terão maior segurança jurídica no recolhimento de suas obrigações tributárias, diminuindo o risco de serem tributados por mais de um ente federativo em relação ao mesmo fato jurídico (bitributação).

Por fim, no tocante à segunda tese, ficou decidido que o percentual máximo para aplicação das multas moratórias é 20%.